Con carácter general, para que exista la responsabilidad civil se tienen que dar una serie de elementos, que enumeramos a continuación:
11.1. ACTUACIÓN ANTIJURÍDICA DEL AGENTE
Esto significa que alguien obra de forma ilícita, que no otra cosa quiere decir antijurídico. No estaremos en presencia de una actuación ilícita cuando exista una causa de justificación. Por ejemplo, es clara la inmunidad del médico para causar al paciente las lesiones que sean necesarias para un correcto tratamiento y habrá que admitir que su actuación es lícita cuando obre en virtud de un estado de necesidad, que supone que el daño causado al paciente es menor que el que se trata de evitar.
11.2. CULPA O DOLO
El dolo supone una actuación voluntaria y deliberada de dañar a otro. Esto es, para nuestros efectos equivale a tanto como una actuación intencional. Cuando alguien obra con conocimiento y voluntad decimos que obra dolosa o intencionalmente. En cambio la culpa supone una actuación negligente, que en el ámbito de la culpa médica supone la falta de diligencia o de previsión que acarrea la infracción de alguno de los deberes médicos y que después veremos. La norma de conducta para exigir la responsabilidad es la correspondiente a un profesional. Esto quiere decir que el médico debe de obrar conforme a la lex artis, que es una expresión empleada frecuentemente por nuestro Tribunal Supremo (TS) y que deriva de nuestro CC 43. La formulación puede hacerse de la siguiente manera: consiste en dar al enfermo los cuidados conscientes, atentos y, salvo circunstancias excepcionales, con arreglo a los datos y conclusiones actuales de la ciencia. Se observará la importancia que adquieren los peritos para determinar la diligencia exigida al buen profesional.
11.3. DAÑO PRODUCIDO
La actuación ilícita, interviniendo dolo o culpa, ha de producir un daño. Éste es un concepto muy amplio donde se entienden incluidos toda clase de perjuicios, no solamente los materiales sino también los morales (por ejemplo, la muerte de un hijo para un padre o una madre).
11.4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN U OMISIÓN Y EL DAÑO
Ultimo requisito que supone un nexo de unión entre la actuación u omisión del agente y el resultado dañoso.
11.5. LOS DEBERES MÉDICOS
Además de la delimitación conceptual de la lex artis ad hoc, ya vista (forma normal de actuar de un médico con arreglo a una circunstancia dada) puede intentarse una delimitación sistemática.
Esto es lo que se persigue con la enumeración de los principales deberes u obligaciones médicos que se hace a continuación. Como tales pueden considerarse los siguientes:
- Consentimiento informado.
- Secreto profesional.
- Conocimiento, habilidad y medios técnicos.
- Continuidad en el tratamiento.
- Asistencia y consejo.
- Intervención obligatoria.
- Emisión de certificados.
- Diagnóstico, prescripción y tratamiento.
- Obligación de resultados.
11.5.1. Consentimiento informado44
Nuestra Ley de Autonomía del Paciente reconoce que toda actuación en el ámbito de la sanidad, requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, que deberá obtenerse después de que se reciba una información adecuada (por escrito en los supuestos previstos por la ley), pudiendo el paciente o usuario decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. En concreto, se define el consentimiento informado como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada. Dicha ley parte del principio de que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados en dicha norma. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada, pudiendo ser dicha información, como regla general, verbal, si bien se dejará constancia en la historia clínica de ella y abarcando la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias.
El punto de partida es el de que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho en el medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita. Más aun, el paciente será informado en los casos de incapacidad, de manera adecuada a sus posibilidades de comprensión, sin perjuicio del deber de informar también a su representante legal. No obstante, el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica y se entenderá por tal la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Si llegara esta situación, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.
Es importante tener en cuenta que la renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.
El consentimiento se excepciona en los supuestos de riesgo para la salud pública en los términos de la ley; cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o síquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando cuando las circunstancias lo permitan a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él, sin perjuicio de los casos en que procede el consentimiento por representación 45.
Lo que interesa destacar ahora es que en la Ley de Autonomía se plasma la emergencia de los derechos de los pacientes, y, en consecuencia, el principio de autonomía. En tal sentido, hay que dejar constancia de la necesidad de contar con el consentimiento del paciente y el reconocimiento del derecho a la información. Ése es, a nuestro juicio, el núcleo fundamental amparador del principio de autonomía en el ámbito sanitario. Es aquí donde se produce con toda su fuerza la transformación de lo viejos modelos (beneficencia y paternalismo).
Se puede decir que son precisamente el consentimiento y la información los que han supuesto en el marco legal, y poco a poco en la vida real, una revolución en las viejas formas de entender las relaciones médico-usuario de la sanidad.
11.5.2. El secreto profesional
El secreto profesional deriva del derecho a la intimidad, que está reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, y que dice lo siguiente:
«Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.»
El derecho a la intimidad no tiene precedentes en el constitucionalismo español, que sólo hacía referencia a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, tratándose de un derecho, como se ha expuesto a lo largo de este capítulo, nacido en el ámbito de los Estados Unidos. Además, es un derecho de corte moderno que no suele estar recogido de forma expresa en las constituciones actuales, constituyendo una excepción la Constitución portuguesa de 1976, que reconoce este derecho en su artículo 33.
El precepto constitucional transcrito está relacionado con otros artículos de la Constitución y con los tratados y acuerdos internacionales suscritos por España sobre la misma materia. Además, ha sido desarrollado en el ámbito del Derecho interno español por las correspondientes leyes y normas reglamentarias. Por último, ha de tenerse en cuenta lo establecido en los respectivos códigos deontológicos 46.
11.5.2.1. Intimidad, confidencialidad, vida privada y secreto
La palabra intimidad, desde el punto de vista jurídico, puede utilizarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto. Ambos están reconocidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el TC y nuestras leyes. En sentido amplio, la palabra intimidad es equivalente a vida privada. En cambio, cuando se habla de intimidad en sentido estricto se hace referencia a un ámbito de carácter individual, espiritual o psicológico y, por tanto, intrapersonal. Esta concepción está arraigada en un amplio sector de la doctrina española, que utiliza diferentes expresiones para hacer referencia a los dos sentidos. Así, por ejemplo, se ha dicho que lo privado es un espacio no público que engloba ciertas relaciones interpersonales, mientras que lo íntimo sería un concepto más estricto, de dimensiones más propiamente individuales, pero que el término íntimo se puede utilizar también en un sentido amplio que se identifica con lo privado 47. O que la vida privada engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección pública del individuo y que así como en el contexto de nuestra vida social hemos de soportar ciertas imposiciones, en el de nuestra esfera privada existe una posibilidad de regirnos por nuestros deseos. En cambio, con la palabra intimidad aislamos determinadas parcelas de nuestra existencia para disfrutarlas en soledad, sin ser observados por terceros y cuando dicha intimidad reclama un mayor grado de reserva nos encontramos en presencia del secreto, a través del cual ocultamos determinadas informaciones de suerte que no llega a trascender lo que se acoge bajo el mismo 48.
En el ámbito sanitario el término «confidencialidad» supone la obligación del profesional de mantener en secreto cualquier información proporcionada por el paciente, no pudiendo revelársela a un tercero sin su permiso específico, tal y como ya expusimos al hablar de la confidencialidad desde el punto de vista teórico. En todo caso, debe dejarse constancia que deriva del derecho a la intimidad, en cuanto que éste protege contra una serie de intromisiones no deseadas en la libertad individual, siendo claro que el término confidencial requiere siempre una alteridad (la relación entre médico y paciente por antonomasia). Puede decirse que la confidencialidad constituye la perspectiva del paciente, que desea mantener con tal carácter, el de confidencial, ciertos datos o informaciones relativos a su persona. Se trata, pues, de un derecho del mismo y, como tal, está recogido en nuestra LGS 49. Por el contrario, el secreto fundamentalmente es el punto de vista del médico, que al recibir datos confidenciales, en virtud de la posición socialmente asumida, contrae la obligación de guardarlos de tal modo. Un ejemplo lo encontramos en los códigos deontológicos, que tradicionalmente han regulado exhaustivamente esta obligación.
En fin, hemos hecho ya alguna referencia a la palabra «secreto» y su relación con la intimidad, relegando su estudio para un momento posterior. No obstante, parece razonable entender que determinados aspectos de la intimidad están abiertos en la sociedad a personas particularmente destinadas a recibirlos, las cuales están obligadas a mantener la confidencialidad (por ejemplo, abogados o médicos). Se trata del secreto profesional, que supone un menoscabo de la intimidad, asumido voluntariamente, y que da lugar a la confidencialidad compartida.
Ya el profesor De Castro distinguía diferentes zonas de la vida personal en las que el respeto debido a la intimidad tenía más o menos fuerza: 1. Zona pública, aquella que corresponde a la actuación y responsabilidad de los hombres públicos en cuanto a su obrar; 2. Zona privada, referida a los actos de los hombres no públicos en lo que no afecta a su actuación como tal (vida familiar, relaciones de amistad, etc.); 3. Esfera secreta o confidencial, que será la que normalmente se quiere ocultar a la curiosidad ajena 50.
Muy próxima a la teoría descrita se encuentra la teoría alemana de las esferas o de los círculos concéntricos, que distingue entre la esfera privada, la esfera confidencial y, por último, la esfera del secreto. Todos los círculos constituidos por ellas son cada vez más reducidos y, en consecuencia, también lo son el número de personas llamadas a participar en las respectivas materias a las que se refieren 51. Por lo demás, se ha puesto de relieve cómo las diversas esferas se comunican, de modo que constituyen más bien una espiral en la que, por medio del consentimiento del titular, los componentes de la zona del secreto pueden pasar a formar parte de las relaciones de confianza, o bien de ésta a la esfera privada 52.
También es interesante destacar la llamada teoría del mosaico, que parte de considerar lo privado y lo público como conceptos relativos, lo que llevaría consigo la insuficiencia de la teoría de las esferas, y que afirma, además, que existen datos a priori irrelevantes desde el punto de vista del derecho a la intimidad y que, sin embargo, en conexión con otros, quizá también irrelevantes, pueden servir para hacer totalmente transparente la personalidad de un ciudadano «al igual que ocurre con las pequeñas piedras que forman los mosaicos, que en sí no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado» 53. Esta teoría es interesante para explicar los problemas que suscita la intimidad informática.
Ya decíamos al principio que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos distingue entre la vida privada y la intimidad. En efecto, aunque el Convenio Europeo de Derechos Humanos sólo se refiera a la vida privada, el tribunal entiende que dicha noción es amplia y no se presta a una definición exhaustiva, pues a su juicio sería demasiado restrictivo limitar la noción de vida privada a un círculo íntimo donde cada uno puede conducir su vida personal a su gusto y excluir enteramente de este círculo el mundo exterior, siendo una consecuencia de ello el que no pueda excluirse las actividades profesionales o comerciales de la vida privada (el caso del médico, por ejemplo) 54. También nuestro TS ha declarado que la esfera privada incluye aquel sector de circunstancias que, sin ser secretas ni de carácter íntimo, merecen, sin embargo, el respeto de todos, por ser necesarias para garantizar el normal desenvolvimiento y la tranquilidad de los titulares particulares 55. Asimismo, el TC parte de la distinción entre vida privada e intimidad al afirmar que el derecho constitucional a la intimidad excluye las intromisiones de los demás en la esfera de la vida privada personal y familiar de los ciudadanos 56. O al afirmar que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el secreto de nuestra propia esfera de intimidad y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los lindes de nuestra vida privada y que a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar 57. Además, ha declarado el TC que la sexualidad pertenece al ámbito de la intimidad y es, incluso, uno de sus reductos más sagrados (intimidad en sentido estricto) y que el padecer una enfermedad como el SIDA es un hecho que cae dentro del ámbito de la intimidad de las personas (intimidad, insistimos de nuevo, en sentido estricto y como algo diferente de la vida privada) 58.
La distinción que venimos apuntando entre vida privada e intimidad se corrobora, incluso, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo. En particular, la Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen califica de intromisión ilegítima la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre (se observará que se refiere a la vida privada y que asocia la misma al honor). En cambio, también entiende que es intromisión ilegítima la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (se observará que aquí se habla de intimidad y no de vida privada y, además, no se asocia a la reputación o buen nombre) 59.
Por último, la LGS recoge con precisión la confidencialidad, dotándola de un significado propio y actual. En concreto, dispone (con ocasión de los derechos de los usuarios o pacientes) que todos tienen derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas 60. Conviene subrayar como la alteridad y las confidencias se refieren no sólo a las surgidas en el seno de la relación entre los profesionales sanitarios y los pacientes o usuarios, sino también a las derivadas de la relación con el centro, que alcanzan, incluso, al mismo hecho de la estancia. La confidencialidad, por tanto, hace referencia, hoy, en muchas ocasiones, a un ámbito supraindividual o institucional en el que se desenvuelven y participan profesionales muy diversos. Y es este entretejido de relaciones el que hace muy dificultoso el mantenimiento del sentido tradicional de las confidencias, que entonces se referían a una sencilla relación entre un médico y un paciente.
11.5.2.2. El secreto médico
A) Aproximación histórica y conceptual
El juramento hipocrático y todos los códigos médicos posteriores han exigido al médico no revelar la información adquirida durante la exploración o el tratamiento de sus pacientes. Pero, como señala Diego Gracia 61, la idea predominante en toda la tradición antigua y medieval era la de que el médico, como otros profesionales, debía guardar el secreto como deber de discreción y sigilo, no tratándose, por tanto, de un derecho del enfermo, sino de un deber del médico. Ello aparece suficientemente claro en el juramento hipocrático:
«Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere en relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba trascender, lo callaré, teniéndolo por secreto». (Del Juramento hipocrático, siglos VI - I a.C.)
El médico tenía, por tanto, poder para determinar lo que se podía revelar y lo que no, dependiendo todo de su deber de discreción y sigilo. Por otra parte, esto es lo que se entendió clásicamente por discreción o sigilo profesional, siendo el ejemplo paradigmático el sigilo sacramental. Y así continuó hasta bien avanzada la Edad Moderna: el secreto médico tendría carácter de mero deber discrecional y el médico tendría la posibilidad de guardar los datos conocidos en el curso de la relación profesional, entre otras razones, porque los tribunales de justicia no les solicitaban informar como perito.
Las cosas comenzaron a cambiar en los siglos XVIII y XIX, en los que el secreto comienza a configurarse como un derecho subjetivo de un ser humano. Pero, de alguna forma, todo ello se encontraba implícito en el siglo XVIII, en la relación de derechos subjetivos, y, sobre todo, en el llamado «derecho a la libertad de conciencia». Según Diego Gracia «este derecho debía entenderse no sólo como libertad religiosa o libertad política, sino también como respeto a la intimidad de la persona y no divulgación de los datos que sólo a ella pertenecen. O de otra forma, el secreto profesional en general ya no se conceptúa como un deber del profesional, sino como un derecho del ciudadano. Por tanto, se trata de uno de los derechos-deberes, ya que es un derecho que genera en los profesionales un deber específico. Hay un deber general de respeto a la intimidad de todos los seres humanos. Y hay otro específico y cualificado de los profesionales, abogados, procuradores, médicos, etc. Todos ellos tienen una obligación específica y cualificada de guardar el secreto».
El ejemplo más revelador de esta nueva concepción del secreto médico se encuentra en el CP francés del año 1810:
«Le médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ansi que le pharmaciens, les sages-femmes, et toutes autres personnes depositaires par état ou par profession ou par fonctions temporaires ou permanentes des secrets qu’on leur confié qui, hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auron révélé ces secrets seron punis d’un emprisonnement d’un mois à six ans et d’une amende de 500 F a 8000 F».
La peculiaridad del secreto médico, que se refleja en el texto anterior, («hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs») se va a imponer a lo largo del siglo XIX. El derecho subjetivo de todos los seres humanos a que se respete la confidencialidad de sus datos íntimos va a tener sus excepciones, y una de ellas, en el caso del secreto médico, es la Administración de justicia. A ello contribuirá decisivamente el nacimiento de la Medicina Legal como disciplina y la consiguiente medicalización del Derecho. En los años inmediatamente ulteriores a la revolución francesa se precisaba que el derecho revolucionario fuera científico y basar los delitos y las penas en datos objetivos suministrados por la ciencia médica. El criminal podía ser considerado un enfermo y el enfermo un criminal. La ciencia, sobre todo la medicina y la biología, podían aclarar para siempre el mundo del delito. En definitiva, el secreto médico se podía romper cuando lo requiriese la Administración de justicia, mientras que el abogado o el procurador seguirán manteniendo un «secreto blindado». En España se impuso también esta tesis a lo largo del siglo XIX. Así, el CP de 1870 prescindía de la violación del secreto profesional como delito, aunque fue elaborado por codificadores de mentalidad liberal que aceptaban el derecho a la intimidad, y posteriormente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) excluyó de la violación del secreto profesional en causas penales a sacerdotes, abogados y procuradores, pero no a los médicos. Esta situación se ha mantenido en los CP españoles de 1932 y 1944 y finalmente se ha regulado en el CP de 1995, en el que se ha tipificado, de manera autónoma e independiente, la violación del secreto profesional.
La necesidad de proteger más el secreto médico, de «blindarle» en algunos casos, comenzó en Francia, a raíz del famoso caso Watelet, en 1885, extendiéndose a muchos códigos de deontología médica; pero pasada la segunda guerra mundial volvió a predominar la idea de que el secreto médico debía ceder ante los requerimientos de los jueces y tribunales de justicia. Solamente en tiempos recientes, con la consideración como información sensible de cierta información biomédica, como la genética, y la asunción, por otra parte, de que la documentación médica es la que aporta más datos sobre la vida íntima de una persona, se ha planteado de nuevo la reflexión de que se precisa para estos casos una legislación que suponga una mayor protección del secreto médico y que restrinja lo más posible las causas de ruptura.
En Estados Unidos, el Código de la Asociación Médica Americana (AMA), adoptado en 1997, incluía la siguiente regla: «Un médico no puede revelar los secretos confiados a él en el curso de la asistencia médica, o las deficiencias que él pueda observar en el carácter del paciente, a no ser que sea requerido para hacerlo por la ley o a no ser que ello sea necesario para proteger el bienestar del individuo o de la comunidad».
La AMA ha establecido también reglas sobre la confidencialidad. En la Declaración de Ginebra afirmó la obligación del médico de guardar «absoluto secreto», incluyendo la siguiente promesa: «respetaré los secretos que se me confíen, incluso después de la muerte del paciente». En su Código Internacional de Ética Médica se establece por otra parte el requerimiento más exigente de todos: «Un doctor guardará absoluto secreto sobre todo lo que conozca de su paciente, debido a la confianza depositada en él».
Para muchos autores, sin embargo, todas estas disposiciones oficiales no pasarían de ser poco más que una fórmula ritual que todos los profesionales reconocen aceptar públicamente, pero que muy pocos aplican en la práctica, violándola casi sistemáticamente. Ello parece cierto cuando, según algunas investigaciones, hasta 75 personas pueden estar justamente implicadas en la asistencia y tratamiento del paciente en un gran hospital, y en donde tampoco el propio médico tiene en la actualidad muchas posibilidades de mantener su confidencialidad.
Otras amenazas a la confidencialidad surgen en determinadas instituciones con capacidad para almacenar y difundir información médica confidencial, así como historias clínicas archivadas, medicamentos prescritos, análisis médicos realizados y registros de reembolso. Además, a los datos, cada vez más informatizados, se puede acceder con mucha facilidad por múltiples personas relacionadas o no con la atención al paciente.
El secreto profesional médico se puede definir como el compromiso que adquiere el profesional sanitario –tradicionalmente el facultativo–, ante el paciente y la sociedad, de guardar silencio sobre todo aquello que le hubiera sido confiado por el enfermo o llegue a conocer sobre él en el curso de su atención médica 62.
En orden a su alcance, existen dos tesis contrapuestas:
- La del secreto médico absoluto, que mantiene el secreto inmune frente a cualquier circunstancia. Esta tesis se basa en la configuración del facultativo como un confidente necesario del enfermo, por lo que la única forma de mantener la confianza es asegurar el silencio de lo acontecido en la relación clínica. Se equipara, por tanto, al secreto de confesión.
- La doctrina del secreto médico relativo lo formula en términos no tan rigurosos, que impide que sea en todos los casos inmune frente a cualquier circunstancia o a cualquier persona, ya que el secreto médico tiene como única finalidad garantizar la necesaria relación de confianza y respeto a la intimidad de la persona. En consecuencia, no puede mantenerse el secreto cuando haya un perjuicio serio para otras personas o para la sociedad, estableciéndose, por tanto, las necesarias excepciones o límites.
B) Aspectos constitucionales y legales
Ya dijimos en su momento que el secreto profesional es una manifestación concreta del más amplio derecho a la intimidad personal y familiar y que tal manifestación se ha constitucionalizado, en un aspecto concreto, en el artículo 24.2, de la siguiente manera:
«La ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».
Por otra parte, conviene poner de relieve la falta de desarrollo postconstitucional del mencionado artículo 24.2, a pesar del tiempo transcurrido. Es ésta una de las causas fundamentales que impide resolver con claridad gran parte de las situaciones conflictivas actualmente existentes, sin perjuicio de que lo dispuesto en dicho artículo, al tratarse de un derecho fundamental, pueda ser invocado como directamente aplicable al caso concreto a falta de una ley reguladora 63. Una consecuencia de lo dicho es la dificultad de adaptar lo dispuesto en la LECr. a lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. En particular, la ley establece, por una parte, el deber de denunciar, excepcionándolo sólo para los abogados, procuradores o eclesiásticos y, por otra parte, el deber de declarar, con excepción una vez más, sólo para abogados, eclesiásticos o funcionarios, cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuvieran obligados a guardar 64. En lo que se refiere a los médicos, la ley dice literalmente lo siguiente:
«Los profesores de cirugía, medicina o farmacia tendrán la obligación de comunicar al Juez o al Ministerio Fiscal los delitos públicos de los que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus actividades profesionales» 65.
Se observará que tal precepto, que convierte a los médicos en delatores, choca abiertamente con la letra y el espíritu del precepto constitucional, desde el momento en que no admite excepción alguna (por ejemplo, su aplicación rigurosa sería demoledora para una profesión como la de psiquiatría).
Cabe reconocer que se trata de una cuestión de límites 66. En concreto, buscar el fiel de la balanza entre la obligación de declarar en el proceso penal, en la búsqueda de la justicia y de la verdad, y la exención de declarar como salvaguardia de la intimidad y del secreto. Ha de tenerse en cuenta que al no existir desarrollo de la Constitución, tal y como hemos expuesto, no existen criterios claros de actuación que contribuyan a despejar los delitos de obstrucción a la justicia o de desobediencia a la autoridad 67. Además, la comparación de los médicos con los abogados pone de relieve la discriminación de aquéllos respecto de éstos, pues el distinto tratamiento procesal no parece justificado, sobre todo si se tiene en cuenta la condición ineludible de confidentes necesarios que tienen los profesionales sanitarios, debiéndose reconducir los casos justificados hacia la eximente de obrar en virtud de un estado de necesidad 68. Por lo demás, se suele afirmar que el derecho a la intimidad del paciente tiene preferencia sobre el derecho de denuncia o de declaración cuando se refiere a datos del pasado, pero no cuando se refiera a un comportamiento futuro del paciente, si este comportamiento puede poner en peligro la vida o los derechos fundamentales de otras personas 69.
El TC reitera, constantemente, además, que toda decisión judicial que restrinja o limite derechos fundamentales debe ser adoptada con la correspondiente fundamentación, exigencia esta que en el orden del proceso penal viene impuesta por la LECr., al sugerir la forma de auto y la motivación consiguiente para las resoluciones que decidiesen «puntos esenciales que afecten de una manera directa a los procesados». Tal referencia se ha de considerar comprensiva del imputado cuando se trate de afectar al ámbito de sus derechos fundamentales 70.
El TC ha establecido claramente la conexión entre el derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de nuestra Constitución y el secreto. En particular, ha dicho que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el secreto sobre nuestra propia esfera de intimidad. Además, ha afirmado que el respeto a la intimidad constituye una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que se proteja con éste no sólo un ámbito de reserva exigido en el ejercicio de la actividad profesional, que por su propia naturaleza o proyección social se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también, frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que la Constitución garantiza 71. Sin embargo, parece que el TC (y el TS) se resiste a reconocer al médico y al paciente un derecho subjetivo al secreto profesional. Tal situación ha sido descrita por el TS al decir que el secreto médico es una modalidad del secreto profesional, un medio para proteger derechos fundamentales, pero no un derecho fundamental en sí mismo, sino un deber enderezado a evitar intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen 72.
También ha dicho el mismo tribunal, como una consecuencia del respeto al secreto médico, que no es conforme al ordenamiento jurídico una norma reglamentaria que impone a los profesionales médicos el deber de que, en las facturas y sus copias que han de expedir y entregar, así como en las matrices que han de conservar, se contenga la descripción de la asistencia médica prestada, dejando sin efecto la expresada normativa para los profesionales médicos colegiados en este punto 73.
En fin, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid ha declarado que el contenido del ordenador personal de un profesional de la medicina, en el que se incluyen las historias clínicas de sus pacientes, queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Protección de Datos y, consiguientemente, de la acción inspectora de la Agencia de Protección de Datos. Entiende dicho tribunal que las eventuales violaciones del deber de confidencialidad del médico tienen sus propios cauces jurídicos de reacción, distintos y al margen de los establecidos en la mencionada Ley de Protección de Datos, por lo que los ficheros del facultativo, en cuanto se limitaban a recoger las historias clínicas de sus pacientes, permanecen al margen de dicha ley y, en consecuencia, nunca pueden incurrir en las infracciones en ella tipificadas 74.
Como resumen de lo expuesto, quizá pueda decirse que el secreto profesional es, desde luego, un deber del médico, pero también puede entenderse como un derecho del paciente y un derecho de los profesionales sanitarios, debiéndose regular los supuestos en los que puede manifestarse ese derecho al silencio.
11.5.3. Conocimiento, habilidad y medios técnicos
A la obligación de conocimiento ya nos hemos referido al principio (necesidad de un conocimiento actualizado). La habilidad es una consecuencia de la ciencia médica, que es además una técnica y un arte, hablándose de algunos casos típicos (la impotencia en la mano, que afecta al cirujano, y la borrachera).
La obligación de medios técnicos supone un material adecuado para el diagnóstico, en correcto estado de funcionamiento y en función de la rama o especialidad que se profese. El problema límite que aquí se puede plantear es la abstención de actuar, cuando no se tienen los medios adecuados, salvo situaciones de urgencia.
11.5.4. Obligación de continuidad en el tratamiento
Bajo este epígrafe se comprenden todos los problemas relativos a la responsabilidad del médico en caso de abandono del enfermo y el problema de la atención médica continuada, en relación con las ausencias justificadas o no del médico. La regla general es, naturalmente, la del no abandono del tratamiento hasta que se encargue otro médico, salvo culpa del paciente.
11.5.5. Obligación de asistencia y consejo
La obligación de asistencia, que no solamente es técnica, sino también moral (los enfermos desahuciados tienen también derecho a la asistencia), plantea grandes problemas, que abordamos aquí solamente en síntesis.
En primer lugar, toda la cuestión referente a la experimentación en seres humanos, que ha recibido un tratamiento innovador en la vigente Ley del Medicamento 75.
En segundo lugar, la cuestión relativa a la eutanasia, que hay que situar en los delitos de homicidio y de auxilio e inducción al suicidio, como veremos más adelante y, en tercer lugar, el deber de intervención obligatoria, que hace referencia a aquellos casos de urgente e inaplazable necesidad y en los que se exige una actuación por parte del facultativo.
11.5.6. Emisión de certificados
Esta cuestión, que no es más que una consecuencia del derecho a la información, se aborda por la ley básica reguladora de la autonomía del paciente al establecer que el usuario tiene derecho a que se le faciliten los certificados acreditativos de su estado de salud. Estos serán gratuitos cuando así lo establezca una disposición legal o reglamentaria 76.
11.5.7. Obligación de diagnóstico, prescripción y tratamiento
Es, desde luego, la más importante y compleja y conforma los deberes propiamente médicos. Es aquí donde se establecieron los límites al principio de responsabilidad. Así, el error de diagnóstico que no genera responsabilidad sino es inexcusable. A este respecto, nuestra jurisprudencia define el error inexcusable como aquel de notoria gravedad o aquellas conclusiones, absolutamente erróneas a las que un médico normal no habría llegado. O bien, aquel diagnóstico a la ligera, que se realiza sin practicar las comprobaciones o exámenes requeridos en cada caso. Por último, en esta obligación es donde se formuló la tesis de la no injerencia en controversias científicas. Es decir, la responsabilidad termina donde empiezan las discusiones científicas, porque los jueces y los juristas deben evitar siempre el ridículo de terciar entre Hipócrates y Galeno. Es evidente, por lo demás, que las circunstancias excepcionales, tales como las urgencias, pueden disminuir o extinguir la posible responsabilidad.
11.6. PERSONAS RESPONSABLES
La responsabilidad en el campo del Derecho Sanitario es un fenómeno complejo, derivado, en gran medida, de la intervención de diversos profesionales. Dicha intervención puede realizarse en forma simultánea o en forma sucesiva. En el primer caso, la principal cuestión que se plantea es la de la medicina en equipo, que tendremos ocasión de analizar en el campo del Derecho Penal y que se rige, fundamentalmente, por lo que se conoce como el principio de la confianza. En el segundo caso, la relación más antigua y, por tanto, la más estudiada, es la que vincula al médico de cabecera con el especialista. El principio del que hay que partir es el de que cada uno asume su propia responsabilidad. No obstante, hay que afirmar que existe responsabilidad en el médico de cabecera que no envía el paciente al especialista cuando sea necesario o cuando, sin motivo, no sigue el criterio del especialista. La razón estriba en que, como es lógico, el especialista domina un campo menor, pero con mayores conocimientos. Esto quiere decir, desde el punto de vista de la responsabilidad, que la del especialista es una responsabilidad más intensa pero menos extensa que la del médico de cabecera o de medicina general.
11.7. MIRANDO HACIA EL FUTURO 77
Con la finalidad de prevenir los efectos indeseados de la conflictividad se ha buscado diferentes soluciones. Como tales se pueden enumerar las siguientes:
11.7.1. Las llamadas comisiones de conciliación o arbitraje
Este sistema es propio de algunos países del norte de Europa y persigue, a través de un órgano compuesto de médicos y juristas, analizar las reclamaciones. Puede ser una buena aproximación al problema, ya que contempla tal comisión aquellos aspectos técnico-científicos que pudieran no ser debidamente valorados por el tribunal.
11.7.2. Los fondos indemnizatorios
Estos fondos se ponen inmediatamente en funcionamiento cuando el usuario sufre un daño que no está obligado a soportar y sin necesidad de iniciar persecuciones innecesarias de los profesionales sanitarios. Los fondos se nutren con diversas aportaciones, que tienden a poner de relieve los diversos intereses implicados (empresa, usuarios y profesionales).
11.7.3. La técnica del seguro
En este caso se trata, como es evidente, de asumir los riesgos indemnizatorios mediante el pago de una prima 78.
11.8. SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA CIVIL
La doctrina del TS ha venido matizando la responsabilidad exigible a médicos y otros profesionales sanitarios al declarar:
- Que en los supuestos de responsabilidad, por infracción de los deberes profesionales, no es de generalizada aplicación la inversión de la carga de la prueba.
- Que en la conducta de los profesionales queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere, como se ha dicho, la inversión de la carga de la prueba, admitida por la Sala 1.ª del TS, para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación causal, material o física, ha de sumarse el reproche culpabilístico.
- Que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general la del personal sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultados sino una obligación de medios, lo que comporta, no una obligación de curar al enfermo, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, atendiéndose al principio de la llamada lex artis ad hoc, módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, al proclamar que la actuación de los médicos debe regirse por esa lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto, en que se produce la actuación o intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional.
- Se entiende la lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médico), que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital para el paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida.
Resumiendo, la responsabilidad que examinamos precisa de la concurrencia de los elementos que la integran (sintéticamente reducidos a los de acto-culpa-daño-causa), desterrándose para estos casos la responsabilidad objetiva e inversión de la carga de la prueba, y lo que es más importante, que el paciente, titular de la acción que se ejercita, pruebe cumplidamente la relación o nexo de causalidad entre la conducta del agente y el resultado, y además, la de la culpa del médico 79.
Sin embargo, se constata la tendencia en España y en los países de nuestro entorno hacia la responsabilidad objetiva o sin culpa 80, ya que, desde un primer momento en que la jurisprudencia determinaba la necesidad de probar la culpa, hemos pasado a la situación actual en que se camina decididamente hacia la responsabilidad objetiva mencionada. En tal sentido, en caso de duda, se presume la culpa, invirtiendo la carga de la prueba. Más aun, en casos extremos se establece la responsabilidad objetiva aunque no se diga expresamente, bien mediante el mecanismo de la doctrina de responsabilidad por riesgo (el que crea dicho riesgo debe responder del daño), bien mediante la afirmación de que quien aprovecha las ventajas de su actuación debe hacer frente a sus consecuencias.
Por lo demás, hay también una tendencia jurisprudencial que entiende que cuando un hecho dañoso es violación de una acción contractual y, al mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades (contractual y extracontractual) que da lugar a acciones que puedan ejercitarse alternativa y subsidiariamente, u optando por una o por otra, o incluso proporcionando los hechos al juzgador para aplicar las normas en concurso (de ambas responsabilidades) que más se acomoden a aquéllos, todo ello en favor de la víctima y para lograr un resarcimiento del daño lo más completo posible.
43 Véase artículo 1.104 del CC.
44 Véase José Manuel Fernández Hierro: Responsabilidad civil médico-sanitaria, editorial Aranzadi, Barcelona, 1983. Véase también Javier Sánchez-Caro: «El Derecho a la Información en la relación sanitaria: Aspectos civiles», Revista La Ley, n.º 3.340, Madrid, 3 de septiembre de 1993.
Véase Javier Sánchez-Caro y Fernando Abellán: Derechos y deberes de los pacientes. (Ley de autonomía del paciente) Ley 41/2002, de 14 de noviembre: consentimiento informado, historia clínica, intimidad e instrucciones previas. Editorial Comares, Granada, 2003.
Véase Javier Sánchez-Caro y Jesús Sánchez-Caro. El consentimiento informado en Psiquiatría. Editorial Díaz de Santos. Madrid, 2003.
45 Véanse artículos 2.2; 2.3; 3; 4; 5; 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
46 Un estudio más detallado puede verse en el libro El médico y la intimidad. Javier Sánchez-Caro y Jesús Sánchez-Caro. Editorial: Díaz de Santos. Madrid, 2001.
47 C. Ruiz Miguel: La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, S.A., Madrid 1995, pág. 58.
48 A.L. Cabezuelo Arenas: Derecho a la intimidad, Tirant lo blanch, Valencia, 1998.
49 Artículo 10.3 de la citada ley.
50 Citado por José Manuel Serrano Alberca en Comentarios a la Constitución coordinados por Fernando Garrido Falla, Editorial Civitas, Madrid 1980, pág. 233.
51 A.L. Cabezuelo Arenas, op.cit., pág. 33 y ss. Dicha autora recoge la opinión de Hubmann y la de Henkel.
52 F. Morales Prats: La tutela penal de la intimidad, Privacy e informática, Barcelona, 1984, pág. 129.
53 C. Ruiz Miguel, op.cit., págs. 78-79.
54 C. Ruiz Miguel op. cit., pág. 28, que recoge la jurisprudencia correspondiente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
55 Sentencia de 20 de febrero de 1989, recogida por Ana Laura Cabezuelo en la obra citada, pág. 32.
56 ATC 221/1990; STC 117/1994.
57 STC, Sala 2.ª 115/2000, de 10 de mayo, que además afirma que su doctrina se corrobora con la sentada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citando al respecto las siguientes sentencias del mismo: sentencias de 26 de marzo de 1985, caso XY; de 26 de marzo de 1985, caso Leander; de 7 de julio de 1989, caso Gaskin; de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Robert y de 25 de febrero de 1997, caso Z.
58 SSTC, sucesivamente, 89/1987 y 20/1992.
59 A.L. Cabezuelo Arenas, op.cit., págs. 35-36.
60 Artículos 10.3 y 14.
61 Diego Gracia: Fundamentos de Bioética, Madrid, Eudema Universidad, 1989, págs. 141-143. También en la confidencialidad de los datos clínicos, en Secreto Médico y protección de datos sanitarios en la práctica psiquiátrica, editor Alfredo Calcedo Ordóñez, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2000.
62Secreto profesional y confidencialidad en Atención Primaria, Instituto Nacional de la Salud, Madrid 1999, pág. 11.
63Secreto médico y confidencialidad de los datos sanitarios, Plan de Formación de Responsabilidad Legal Profesional, unidad didáctica 4, Asociación Española de Derecho Sanitario, 1998, cuyos autores son J.M. Álvarez–Cienfuegos Suárez y O. López Domínguez.
64 LECr., artículos 262, 410, 416 y 417.
65 Artículo 262 de la LECr.
66 STC 37/1989, de 15 de febrero (Sala 1.ª) y P. Otero González: «El secreto profesional desde la óptica del deber de declarar en el proceso penal», revista jurídica La Ley, n.° 5.135.
67 Artículos 463 y 556 del CP.
68 Artículo 20.5 del CP.
69 F. Muñoz Conde, Derecho Penal, parte especial, 11.ª ed.
70 STC 37/1989, de 15 de febrero (Sala 1.ª), con cita expresa del artículo 141 de la LECr.
71 STC 115/2000, de 10 de mayo (Sala 2.ª) y ATC 600/1989, de 11 de diciembre.
72 STS, Sala 3.ª, de 22 de julio de 1991.
73 TS, Sala 3.ª, Sentencia de 6 de marzo de 1989.
74 En sentencia de 12 de julio de 2000. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava. Sobre todas estas materias pueden verse los siguientes trabajos: J. Sánchez-Caro, en Información y Documentación Clínica, volumen II, Consejo General del Poder Judicial y Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid 1997; C. Hernández Martínez-Campello: «Secreto Médico y Confidencialidad en los datos personales del paciente», en la obra La responsabilidad civil y penal del médico, Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, Madrid 1999; del mismo autor, «El secreto médico y la Agencia de Protección de Datos», en Diario Médico, correspondiente al viernes, 8 de septiembre de 2000, donde expone detenidamente el criterio del TSJ de Madrid en sentencia de 12 de julio de 2000; J.M. Michavila Núñez, «El derecho al secreto profesional y el artículo 24 de la Constitución: una visión unitaria de la institución», en Estudios sobre la Constitución Española, homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, tomo 2, Madrid, 1991.
75 Véanse artículos 59 a 69 de la Ley del Medicamento (Ley 25/1990, de 20 de diciembre, desarrollada por RD 223/2004, de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos). Véase el libro Ensayos Clínicos en España, Servicio de Publicaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1989.
76 Véase artículo 10.8 de la LGS y Sánchez-Caro, J., Gallego Riestra, S. e Hinojal Fonseca, R., «El médico general y los certificados de salud», en Medicina y Ley, n.º 11, septiembre 1993. Véase también el artículo 22 de la citada Ley de Autonomía del Paciente.
77 Véase Carlos M. Romeo Casabona: «Responsabilidad Penal y Responsabilidad Civil de los Profesionales». «Presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo. Perspectivas». La Ley, n.° 3.380. 1993.
78 La técnica del seguro, con diversas variantes, es el sistema vigente de la práctica totalidad del SNS.
79 Véanse las SSTS siguientes: 24 de mayo del 1990; 23 de diciembre del 1992; 7 de febrero de 1990; 7 de febrero de 1992; 8 de octubre de 1992; 13 de octubre de 1992; 23 de marzo de 1993; 17 de septiembre de 1993, etc.
80 Véase «Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil médica». Xavier O’Callaghan. Revista Actualidad Civil, n.° 1. 1 al 7 de enero de 2001.
