2. Moral y derecho

Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones más importantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en cuenta que afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a las relaciones entre legalidad y justicia o al espinoso tema de la obediencia al Derecho. La Moral y el Derecho hacen referencia a una parte importante del comportamiento humano y se expresan, en gran medida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad). Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así lograr eficacia social.

Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la siguiente manera:

• Confusión entre ambos conceptos.
• Separación tajante, y
• Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las conexiones entre ambos.

Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y el Derecho, acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido, se ha podido decir que «la distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni la lucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en el Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de moralidad al Derecho válido» ². Veamos a continuación los aspectos fundamentales de las diferentes teorías.

• Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral.
  Este modelo subordina totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de base autocrática, totalitaria o dictatorial.
• Tesis de la separación absoluta.
  Esta teoría sostiene que los criterios de moralidad e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresión se encuentra en el positivismo jurídico más radical, que considera relativos todos los valores morales y de justicia, siendo objeto de crítica en cuanto que el ordenamiento jurídico siempre traduce valores y concepciones morales vigentes o aceptados socialmente con carácter predominante.
• Tesis que establece distinciones y conexiones.
  Esta tesis sostiene que hay un campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias para una convivencia social estable y suficientemente justa. En consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir en grado aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un campo de la Moral que no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas y un ámbito dentro del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista moral.

El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son órdenes normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estas diferencias y relaciones.

A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro criterios básicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad responden a un mismo hilo conductor.

1. En primer lugar, Thomasius –filósofo del Derecho del siglo XVll, perteneciente a la escuela del iusnaturalismo racionalista– observó que la Moral se ocupa de los actos humanos internos y el Derecho de los actos externos. Esta tesis debe ser matizada. En realidad, no existen actos puramente externos, pues todos los actos humanos tienen también un componente interno, en la medida en que emanan de la inteligencia y de la voluntad del hombre; sí existen, en cambio, actos humanos puramente internos, que permanecen en el interior del hombre sin manifestarse externamente. Por lo tanto, se puede afirmar –reformulando la tesis de Thomasius– que la Moral se ocupa de todos los comportamientos humanos –puesto que todos presentan una dimensión interior–, mientras que el Derecho se ocupa tan sólo de los comportamientos humanos que se manifiestan al exterior. En consecuencia, para el Derecho no son relevantes los actos puramente internos, de acuerdo con lo definido, es decir, aquellos que no tienen ningún tipo de manifestación externa, y si el Derecho quisiese ordenar la esfera de los actos puramente internos se estaría excediendo de sus límites. Aquí encontramos ya una primera distinción entre el Derecho y la Moral: una distinción de objeto, en virtud de la cual el objeto del Derecho es más reducido que el de la Moral. Pero más allá de esta diferencia de objeto, poco significativa –sólo nos dice que determinados comportamientos humanos, los puramente internos, no están sujetos a la regulación jurídica– lo que interesa sobre todo subrayar es que el Derecho enfoca los actos humanos precisamente desde la óptica externa. El punto de partida de la regulación jurídica es la dimensión externa de la conducta, mientras que, por el contrario, el punto de partida de la regulación moral es su dimensión interna.
   Una consecuencia de esta diferencia de perspectivas entre el Derecho y la Moral es la que subraya Kant: mientras que el Derecho exige tan sólo la obediencia material o externa, esto es, la realización del acto mandado o la omisión del acto prohibido, sin importarle el motivo de dicha obediencia, la Moral exige en cambio la obediencia formal o interna: exige una adhesión interna a la norma, que no es relevante en cambio para el Derecho.
2. Precisamente, porque al Derecho sólo le interesa el cumplimiento externo de las normas, puede recurrir a la coacción para obtener ese cumplimiento, lo que en cambio no tiene sentido en el ámbito Moral, en el que lo relevante es el cumplimiento de los preceptos éticos por una adhesión interior. Éste es otro rasgo diferencial entre el Derecho y la Moral, la coercibilidad, que consiste en que el Derecho puede recurrir a la coacción para garantizar el cumplimiento de sus preceptos.
3. Existe un tercer rasgo del Derecho, que de alguna manera es la razón que subyace a las dos diferencias anteriores: mientras que la Moral contempla a la persona humana como tal, y la contempla en su totalidad, el objeto de la consideración jurídica es tan sólo el conjunto de las posiciones o funciones típicas que la persona despeña en el ámbito del Derecho –comprador, vendedor, acusado, demandante, etc.–, lo que equivale a decir las posiciones o funciones típicas que esta desempeña en relación con los demás, puesto que es esa relación el objeto propio de la regulación jurídica, que no se ocupa de las conductas humanas que permanecen estrictamente confinadas a la esfera individual.
4. Precisamente, porque el centro de atención del Derecho es, como hemos señalado, la conducta humana relacional, una última diferencia con respecto a la Moral radica en la estructura de las normas; concretamente, las normas jurídicas tienen una estructura imperativo-atributiva, es decir, están presididas por la reciprocidad entre derechos y deberes, de tal suerte que, en el ámbito jurídico, siempre hay frente a mi derecho un deber de otro y frente a mi deber un derecho de otro; reciprocidad que está ausente en las normas morales, que tienen una estructura puramente imperativa. Las obligaciones son comunes a la Moral y el Derecho. Por el contrario, los derechos son características específicas del Derecho.

Desde Kant se suelen establecer una serie de criterios sistematizados que se estudian a continuación:

• Autonomía ética frente a heteronomía jurídica.
  En efecto, a partir de Kant, la moral se presenta como autónoma en cuanto que su origen y fundamento radica en el imperativo categórico de la conciencia, y el Derecho como heterónomo, en cuanto que procede de una decisión de la autoridad investida de un poder coactivo. No obstante, se señala cómo la autonomía de la voluntad expresada en el imperativo categórico implica el necesario respeto al principio de universalidad y, por otra parte, exige la consideración del ser humano como ser de fines, es decir, la dignidad de la persona humana como marco en el que se ejerce la autonomía de la voluntad.
• Libertad negativa frente a libertad positiva.
  Este epígrafe plantea la cuestión de si existe un espacio típico, específico para la ética y otro para el Derecho. Sobre este particular suele distinguirse entre los regímenes totalitarios, que invaden prácticamente todos los espacios de la vida, intentando, incluso, penetrar en los ámbitos de la libertad protegidos por la intimidad de las conciencias y de los pensamientos, y los regímenes de inspiración liberal y democrática que, aun con las dificultades correspondientes, delimitan con mayor claridad uno y otro espacio.
  Se ha de observar, sin embargo, que con frecuencia los principales contenidos del Derecho son explícitamente los mismos de las normas éticas y que, a veces, se considera que no basta con la garantía y seguridad que ofrece el deber ético (el ejemplo clásico es el de no matar, al que el ordenamiento jurídico añade después una sanción). Ocurre, con frecuencia, que el Derecho interviene para evitar las posibles insuficiencias de las normas éticas en el orden de la coacción o sanción, sin que ello impida que haya zonas de la ética en las que el Derecho no debe entrar. En definitiva, se entiende que es necesaria la no interferencia (libertad negativa) pero también que es legítima y necesaria la no abstención, es decir, la intervención por parte del Estado, a través del ordenamiento jurídico (libertad positiva).
• El deber ético frente a la obligación jurídica.
  Se entiende que en el primer caso se obra por imperativo de la conciencia o por estímulo del deber, mientras que en el segundo porque una ley así lo ordena o establece. En la ética hay, pues, una obligación interna hacia la norma. En cambio, el Derecho queda realizado con la obediencia externa aunque se disienta interiormente. Debe dejarse constancia que, tratándose de los sistemas político-jurídicos democráticos, puede entenderse que hay razones éticas a favor de la obediencia al Derecho, debido a los procedimientos y valores que caracterizan a los mencionados sistemas (todo ello sin perjuicio de la necesidad imprescindible de la crítica bajo sus diferentes formas y del reconocimiento de la objeción de conciencia).
• Felicidad frente a justicia y seguridad.
  Este epígrafe plantea el problema de los fines: el para qué de la ética y el para qué del Derecho. Desde este punto de vista, la dignidad y felicidad serían fines y valores, priorizados, respectivamente, por las filosofías deontológicas y teleológicas, que tendrían que ver con la ética. En cambio, el fin del Derecho sería dotar a una colectividad de la suficiente garantía de la libertad y de una cierta seguridad, en primer lugar. Pero no, desde luego, cualquier seguridad o cualquier orden u organización, sino una seguridad que se entienda justa, con protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Los fines del Derecho, por tanto, tendrían carácter temporal, frente a los fines últimos y radicales de perfección que corresponden a la ética. A pesar de todo, se constata las inevitables conexiones: con un Derecho injusto es más difícil establecer la dignidad ética, y una ética construida desde la libertad y la dignidad desemboca inevitablemente en la justicia.
• Podemos decir que la Moral es el orden de la persona, mientras que el Derecho es el orden de la sociedad. Más concretamente, esta diferencia de ópticas o puntos de vista significa que, mientras que la bondad moral de los comportamientos humanos se deriva de su idoneidad para la consecución de los fines existenciales del hombre, el Derecho regula los comportamientos humanos tan sólo desde el punto de vista de su repercusión social, de su relación con los demás.

Naturalmente, que el Derecho y la Moral sean diferentes no significa que entre ambos órdenes exista una separación absoluta, como pretenden algunas concepciones positivistas: por el contrario, el Derecho y la Moral están íntimamente conectados, y la pista para esa conexión nos la da precisamente algo que hemos dicho antes: la Moral es el orden de la persona, y el Derecho el orden de la sociedad. Que la Moral sea el orden de la persona y el Derecho el orden de la sociedad nos muestra que la Moral y el Derecho son distintos, pero a la vez nos muestra que están íntimamente relacionados, pues la dimensión social es precisamente una dimensión esencial de la persona humana, y la armonía social es uno de los fines existenciales del hombre en función de los que valorar la corrección moral de nuestros comportamientos.