Se entiende por fuentes del Derecho, a los fines de este estudio, las formas a través de las cuales se nos manifiestan las reglas o normas del Derecho Sanitario (fuente formal o de conocimiento). Se descarta aquí el concepto de fuente material o de creación del Derecho (el Estado, la sociedad, las clases o grupos sociales) y la acepción como fuente última en la que se origina el Derecho (la ley natural o la idea de justicia, por ejemplo).
Lo primero que hay que destacar en el ámbito sanitario es su complejidad. Como veremos después con mayor detenimiento, además, claro está, de los convenios internacionales sobre la materia, hay normas de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) y, ya en el ámbito del Derecho español, nos encontramos con la Constitución, las leyes del Parlamento Español y de las instituciones análogas de las comunidades autónomas (según, como veremos más adelante, su diferente competencia) y, por último, las diferentes disposiciones administrativas de la Administración estatal o de las Administraciones de las comunidades autónomas, también según sus posibilidades competenciales 6.
Podemos encontrar, sin embargo, tres criterios de ordenación racional, que, con sencillez, nos permiten sistematizar toda esta materia.
El primero de ellos consiste en afirmar la superioridad de cualquier norma comunitaria sobre cualquier norma nacional. Tal criterio fue establecido ya en 1964 por el Tribunal de Justicia Comunitario 7 y deriva, como es lógico, de la cesión parcial de la soberanía que han hecho los Estados. Un buen ejemplo es la modificación de nuestra Constitución, con la finalidad de adaptarla al Tratado de la Unión Europea, permitiendo a los ciudadanos de tal Unión, que no sean nacionales españoles, el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales (ser elegido) 8. Más adelante tendremos ocasión de ver muchas aplicaciones de tal principio en el ámbito específicamente sanitario.
El segundo criterio de ordenación está representado por el principio de la jerarquía de las normas. Esto es tanto como decir que hay unas normas más importantes que otras. Técnicamente, en el Derecho español, por ejemplo, si lo representáramos como una pirámide, la gradación sería la siguiente:
La abreviatura TCEE significa dar aquí entrada al Derecho comunitario (Tratados de las Comunidades Europeas, ya que son varios).
La ley, debajo de la Constitución, hace clara referencia a la expresión de la voluntad general (Ley del Parlamento y no a cualquier norma escrita). A dicha ley hay que equiparar los decretos-leyes que, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar para hacer frente a tales situaciones. Los decretos-leyes tienen que ser convalidados por el Congreso de los Diputados 9. A veces, las cuestiones sometidas al Parlamento son extraordinariamente complejas. En estos casos, el Parlamento puede aprobar una ley que autorice al Gobierno para que confeccione un texto con arreglo a unas bases (texto articulado con arreglo a unas bases), sin sobrepasarlas. En otras ocasiones, lo que permite la ley es que el Gobierno realice una pura labor técnica, no creadora, refundiendo en un solo texto la pluralidad de leyes sobre una misma materia (texto refundido). Ambos supuestos, conocidos técnicamente como fenómenos de delegación legislativa (autorizados por el legislador), tienen el rango de una ley aprobada por el Parlamento.
Por debajo de la ley (parlamentaria) nos encontramos con las disposiciones administrativas (que, a veces, se conocen con el nombre de reglamentos). Tales disposiciones son algo cuantitativa y cualitativamente diferente. Ha de tenerse en cuenta que la Administración no representa a los ciudadanos, sino que les sirve y que la legitimación de la ley (parlamentaria) no es comparable con la de los reglamentos.
Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que dispongan las leyes 10 (la ley lo puede todo).
Pero si nada dice la ley se ajustan a una jerarquía predeterminada, cuyo ejemplo más corriente es el ya expuesto en la pirámide: real decreto (que proviene del Gobierno o Consejo de Ministros, que es lo mismo); orden ministerial (subordinada como es lógico a la anterior) y resolución del director general correspondiente.
En conclusión, vemos cómo la jerarquía introduce también un criterio racionalizador. Las disposiciones administrativas no pueden vulnerar la Constitución o las leyes, ni pueden ir en contra de lo establecido en otras disposiciones administrativas de rango superior. El fenómeno descrito permite pasar de lo general o esencial a lo particular o concreto (por ejemplo, la Constitución dice que todos tenemos derecho a la protección de la salud y, después, nos encontramos con una norma administrativa que regula las características del documento concreto para hacerlo efectivo).
En fin, un tercer principio racionalizador es el de competencia. En el Derecho español, como veremos en concreto más adelante cuando tratemos la materia sanitaria, el Estado de las autonomías se basa en que unas cuestiones son competencia exclusiva de la Administración estatal o de la Administración autonómica y otras suponen la competencia concurrente de ambas Administraciones. Es preciso, pues, saber previamente qué Administración tiene competencia sobre un asunto antes de aplicar el principio de la jerarquía de las normas. El principio de competencia es, en consecuencia, un principio prioritario, porque sólo después de averiguar la Administración competente estaremos en disposición de determinar la norma aplicable (de la Administración central o de la autonómica).
7.1. LA UNIÓN EUROPEA
El nombre actual de la Comunidad Europea procede del Tratado de 7 de febrero de 1992, conocido como Tratado de Maastricht por ser éste el nombre de la ciudad holandesa donde se firmó. Antes, sin embargo, se firmaron otros Tratados (con sus modificaciones y adiciones posteriores) hasta llegar al momento evolutivo actual.
Los Tratados originarios, y sus modificaciones o adiciones posteriores, constituyen el llamado Derecho originario 11, a diferencia del Derecho derivado de los Tratados, que corresponde a los órganos que tienen tal potestad y que se manifiesta a través de lo que se conoce como reglamentos, directivas y decisiones. Aparte, hay que tener en cuenta las recomendaciones y los dictámenes, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
- El reglamento comunitario es, para entendernos, una verdadera ley (no debe confundirse con nuestro Derecho interno), aunque no emane del Parlamento, sino del Consejo o de la Comisión. Se aplica directamente a los Estados miembros, una vez publicado en el diario comunitario, y está subordinado, como todo el Derecho derivado, a los Tratados.
- La directiva (norma importantísima en el Derecho Sanitario) engendra para los Estados una obligación de resultado, esto es, obliga a los mismos en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios para conseguirlo. No se aplica directamente a los Estados miembros. No obstante, y con la finalidad de evitar problemas de cumplimiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha admitido que las directivas puedan en determinados casos tener efectos directos.
- Las decisiones, por último, se diferencian del reglamento, porque éste tiene un destinatario general e indeterminado, mientras que la decisión tiene un destinatario concreto (un particular, una empresa o un Estado miembro).
También se diferencia de la directiva, porque ésta exige la intermediación de una autoridad del Estado miembro para su eficacia en el mismo, mientras que la decisión se aplica de modo inmediato y directo 12.
Son muchos los ejemplos concretos que pueden traerse a colación en el ámbito del Derecho Sanitario español 13. Nos limitaremos a dos ejemplos gráficos. El primero, se refiere a la libre circulación comunitaria de las profesiones de médico, odontólogo-dentista, veterinario y farmacéutico, que es ya un hecho (y otro tanto podría decirse a propósito del ejercicio de la enfermería en la Unión Europea).
Antes de llegar a la actual situación se dictaron varias directivas, que obligaban a los Estados a promover las disposiciones nacionales (transponer en sentido técnico) para hacer efectivas la libre circulación de los diferentes profesionales, así como el reconocimiento mutuo de los diplomas, certificados y otros títulos 14.
El segundo ejemplo se refiere al medicamento, que ha desembocado en el Derecho español en la Ley del Medicamento 15. La importancia del Derecho comunitario y, en particular, de la directiva, se pone de relieve en la exposición de motivos de dicha ley que dice lo siguiente:
«…La CEE, por su parte, ha desarrollado desde 1965 una intensa actividad de armonización del derecho por directivas y recomendaciones referentes a los medicamentos, con medidas que suponen la cristalización de toda una tradición occidental en defensa del interés de los pacientes y de los consumidores. Prueba de ello son las numerosas directivas ya promulgadas reguladoras de las condiciones sanitarias exigibles para la comercialización de las especialidades farmacéuticas y los procedimientos comunitarios armonizadores de las decisiones nacionales a ellas referidas...» 16.
7.2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
La Constitución es, desde el punto de vista del Derecho español, la norma fundamental, ya que tiene preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del ordenamiento.
El artículo 43 dice lo siguiente:
«1. Se reconoce el derecho a la protección a la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio».
Interesa destacar sobre este artículo los siguientes aspectos:
- Al estar encuadrado en el capítulo III («De los principios rectores de la política social y económica») del título I («De los Derechos y Deberes Fundamentales») puede decirse que no engendra un auténtico derecho, sino que proclama un principio, si bien este principio, a diferencia de las antiguas leyes fundamentales, es directamente operativo, ha de tenerse en cuenta en el desarrollo técnico de las leyes y el propio Tribunal Constitucional (TC) puede declarar inconstitucional una ley por infracción de tales criterios. Claro está que en el momento actual el alcance del artículo 43 viene determinado, fundamentalmente, por la LGS y por la Ley de Cohesión y Calidad, pero de este aspecto concreto nos ocuparemos más adelante.
- Se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a la protección de la salud, por lo que no puede ser título prevalente para el acceso a dicha protección la condición de asegurado o beneficiario, exigiendo, en consecuencia, una financiación mayoritariamente impositiva. Es necesario, además, que los poderes públicos organicen un servicio público.
- El servicio público previsto en la Constitución no tiene por qué configurarse, necesariamente, en régimen de monopolio, aunque esta forma de concebir la gestión sea, desde luego, una opción. Más aun, la Constitución no prejuzga la organización de los servicios, ni el modelo de relaciones entre profesionales sanitarios y usuarios, ni siquiera la gratuidad.
- Cualquiera de los modelos vigentes en la Europa Occidental tiene cabida en la Constitución y debido a tal característica se ha llamado a nuestra Constitución la del consenso. Por supuesto, que la libre iniciativa en materia sanitaria se reconoce en otros artículos de nuestra ley de leyes.
- Se puede y se debe buscar una interpretación más reforzada del artículo 43 de la Constitución. En tal sentido, puede decirse que el derecho a la protección de la salud es una lógica consecuencia del derecho a la vida y a la integridad física. En otras palabras, el derecho abstracto a la vida se concreta en el derecho a la protección de la salud. Por tanto, cuando al negar el derecho a la protección de la salud se pusiera en peligro la vida o la integridad física de la persona, nos encontraríamos en presencia de un derecho fundamental (el derecho a la vida) con todas las consecuencias (protección y exigencia).
7.3. LA LEY GENERAL DE SANIDAD
La LGS 17 continúa siendo, fundamentalmente, la opción histórico-política derivada de la Constitución, esto es, la forma en que se entiende desarrollado el artículo 43 de nuestra ley máxima. De todas las posibles opciones de nuestra Carta Magna, la ley recoge una caracterizada, esencialmente, por la gestión directa de los servicios de salud de la Administración del Estado y de los servicios de salud de las comunidades autónomas. Se admite, sin embargo, la vinculación de los hospitales generales de carácter privado mediante convenios singulares y los conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos, dándose prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo 18.
La LGS plantea una serie de cuestiones importantes, cuyo estudio excede del ámbito de la presente introducción, aunque sean de extraordinario interés: la ley como culminación de un proceso histórico, la universalización de la asistencia, la financiación, los derechos de los usuarios como conquista, el nuevo sistema de promoción de la salud, el modelo organizativo, la política de personal, los enfermos privados en los hospitales públicos...
7.4. OTRAS LEYES
La riqueza del Derecho Sanitario supone que, cada vez con más frecuencia, las leyes (del Parlamento) aborden diferentes temas del campo de la salud. Mencionamos a continuación algunos sin ánimo de exhaustividad:
- La cuestión relativa a extracción y trasplante de órganos 19.
- La reproducción asistida humana 20.
- La materia relativa a la donación y utilización de embriones y fetos humano o de sus células tejidos u órganos 21.
- Toda la cuestión relativa al medicamento 22.
- Las autopsias clínicas 23.
- Ley básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica 24 (Ley de autonomía del paciente).
- Ley de Cohesión y Calidad del SNS 25.
- Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias 26.
- Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud 27.
6 A todas ellas se refiere el Código Civil (CC) bajo la palabra «ley», que se utiliza, por tanto, no en el sentido estricto (Ley del Parlamento), sino en sentido amplio (norma escrita). Recoge dicho texto, también, la costumbre y los principios del derecho, con valor de la fuente del derecho, pero, dados los fines que persigue este trabajo no son objeto de consideración, aparte de su menor incidencia (art. 1.º del CC).
7 Caso 6/64, (Costa C. ENEL) (1964). E.C.R., 585.
8 Reforma Constitucional del artículo 13, apartado 2 (BOE de 28 de agosto de 1992, núm. 207). Véase su exposición de motivos, reveladora del criterio seguido.
9 Véase artículo 86 de la Constitución Española.
10 Véase artículo 51.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
11 Tales Tratados son el Tratado CECA (Comunidad Europea del Carbón y del Acero), firmado en París el 18 de abril de 1951; el Tratado CEE (Tratado de la Comunidad Económica Europea) firmado en Roma el 25 de abril de 1957; y el Tratado CEEA (la Comunidad Europea de Energía Atómica), firmado en París el 25 de marzo de 1957.
Un estudio del Tratado de Maastricht y sus repercusiones sanitarias puede ver en V. Moya y F. González Navarro: La sanidad española en la Europa de Maastricht, Madrid, 1993, Editorial. I. de C. Las Actas de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa se firmaron el 12 de junio de 1985, entrando en vigor el 1 de enero de 1986.
12 Véase Eduardo García de Enterría, Julio D. González Campos y Santiago Muñoz Machado: Tratado de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, 1986. Editorial Civitas, págs. 313 y ss.
13 Véase nota 11 y Legislación Comunitaria sobre Sanidad y Consumo, tomo I, Acciones Sanitarias, Ministerio de Sanidad y Consumo, Secretaría General Técnica, Madrid, 1991. Se recogen en la publicación citada las acciones sanitarias en materia de lucha contra el cáncer, sida, toxicomanías, prevención del alcoholismo, cartillas sanitarias europeas y otra serie de medidas.
14 En materia de libre circulación de médicos nos remitimos a la Directiva del Consejo de las CCEE 93/16, CEE de 5 de abril de 1993, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos. El objetivo de la directiva nueva es codificar en un solo texto las antiguas directivas comunitarias sobre la materia, con el fin de que la legislación comunitaria se muestre más clara y accesible. La transposición de las directivas, en el caso contemplado, se ha hecho a través del Real Decreto 1691/1989, de 29 de diciembre, sobre reconocimiento de diplomas, certificados y otros títulos de médico y de médico especialista de los Estados miembros de la Comunidad Europea y que regula el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios. Dicho real decreto ha sido modificado y ampliado por el Real Decreto 2072/1995, de 22 de diciembre (BOE de 20 de enero de 1996). Véase, además, el Real Decreto de 4 de junio de 1993, sobre el ejercicio de las funciones de médico de medicina general en el SNS, que regula los derechos adquiridos por los licenciados en Medicina y Cirugía anteriores a 1 de enero de 1985.
15 Ley 25/1990, de 20 de diciembre (BOE núm. 306, de 22 de diciembre).
16 Un listado de directivas en materia del medicamento se contienen en la bibliografía citada en la nota 11, págs. 90 y ss.
17 Ley 14/1986, de 25 de abril, modificada y completada por la Ley de habilitación de nuevas formas de gestión (Ley 15/1997, de 25 de abril) y la Ley de Cohesión y Calidad (Ley 16/2003, de 28 de mayo).
18 Véase los artículos siguientes de la LGS: 44, 45, 50, 66, 67, 90, 93 y 94. Véase, además, la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del SNS.
19 Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, desarrollada por el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre.
20 Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre reproducción asistida humana, modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre. En el momento de escribir este trabajo se tramita ante el Parlamento un nuevo proyecto de ley sobre técnicas de reproducción humana asistida (121/000039), que modifica sensiblemente la legalidad vigente.
21 Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos.
22 Ley 25/1990, de 20 de diciembre.
23 Ley 29/1980, de 21 de junio.
24 Ley 41/2002, de 14 de noviembre.
25 Ley 16/2003, de 28 de mayo.
26 Ley 44/2003, de 21 de noviembre.
27 Ley 55/2003, de 16 de diciembre.
